PEP (ang. Politically Exposed Person) – Czy to dane szczególnej kategorii?

Nie ma jednoznacznych odpowiedzi

Na wstępie pozwolę sobie zauważyć, że nie udzielam jasnych, uniwersalnych odpowiedzi. Prawo, a w szczególności nowe regulacje jak AML czy RODO, nie pozwalają na takie. W poniższym artykule postaram się poruszyć i omówić pewne problematyczne tematy, ale z pewnością nie przekażę odpowiedzi pozwalających na automatyczne zastosowanie w organizacji.

Kim jest PEP?

To jest podstawowe pytanie: kim jest PEP i czemu mamy go identyfikować? PEP to jest skrót od politically exposed person. Tłumacząc na polski, chodzi o osobę zajmującą eksponowane stanowisko polityczne. Nie są to jednak wyłącznie politycy. Katalog osób uznanych za PEPów jest bardzo szeroki i opisany w art. 2 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (dalej „ustawa AML”). Czemu jednak mamy pozyskiwać taką informację?

Ponieważ wynika to z wytycznych i regulacji międzynarodowych (np. FATF) oraz z naszej ustawy krajowej (ustawa AML). Przyjmuje się, że zawieranie relacji biznesowych z PEPem może się wiązać z większym ryzykiem prania brudnych pieniędzy. Dlatego wobec osób zajmujących eksponowane stanowisko polityczne należy stosować dodatkowe środki bezpieczeństwa finansowego jak między innymi akceptację kadry wyższego szczebla na nawiązanie stosunków gospodarczych [1].

Poprzez osoby zajmujących eksponowane stanowiska polityczne, rozumie się osoby fizyczne zajmujące znaczące stanowiska lub pełniące znaczące funkcje publiczne

Katalog osób będących PEPem

Kto jest więc PEPem? Jest to szeroki katalog osób, określony w definicji legalnej. Poprzez osoby zajmujących eksponowane stanowiska polityczne, rozumie się osoby fizyczne zajmujące znaczące stanowiska lub pełniące znaczące funkcje publiczne, w tym:

  • szefów państw, szefów rządów, ministrów, wiceministrów, sekretarzy stanu, podsekretarzy stanu, w tym Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Prezesa Rady Ministrów i wiceprezesa Rady Ministrów,

  • członków parlamentu lub podobnych organów ustawodawczych, w tym posłów i senatorów,

  • członków organów zarządzających partii politycznych,

  • członków sądów najwyższych, trybunałów konstytucyjnych oraz innych organów sądowych wysokiego szczebla, których decyzje nie podlegają zaskarżeniu, z wyjątkiem trybów nadzwyczajnych, w tym sędziów Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, wojewódzkich sądów administracyjnych oraz sędziów sądów apelacyjnych,

  • członków trybunałów obrachunkowych lub zarządów banków centralnych, w tym Prezesa oraz członków Zarządu NBP,

  • ambasadorów, chargés d’affaires oraz wyższych oficerów sił zbrojnych,

  • członków organów administracyjnych, zarządczych lub nadzorczych przedsiębiorstw państwowych, w tym dyrektorów przedsiębiorstw państwowych oraz członków zarządów i rad nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa, w których ponad połowa akcji albo udziałów należy do Skarbu Państwa lub innych państwowych osób prawnych,

  • dyrektorów, zastępców dyrektorów oraz członków organów organizacji międzynarodowych lub osoby pełniące równoważne funkcje w tych organizacjach,

  • dyrektorów generalnych w urzędach naczelnych i centralnych organów państwowych, dyrektorów generalnych urzędów wojewódzkich oraz kierowników urzędów terenowych organów rządowej administracji specjalnej.

Bliscy współpracownicy oraz rodzina PEPa

Należy zauważyć, iż sformułowanie „w tym” nie zamyka nam możliwości poszerzenia zakresu osób. W związku z tym, choć katalog osób uznawanych z PEPa jest szeroki, to dalej pozostaje otwarty. Ponadto, ustawa nakazuje nam traktować tak jak PEPa także jego bliskich współpracowników oraz rodzinę [2].

Poprzez bliskich współpracowników PEPa rozumie się:

  • osoby fizyczne będące beneficjentami rzeczywistymi osób prawnych, jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej lub trustów wspólnie z osobą zajmującą eksponowane stanowisko polityczne lub utrzymujące z taką osobą inne bliskie stosunki związane z prowadzoną działalnością gospodarczą,

  • osoby fizyczne będące jedynym beneficjentem rzeczywistym osób prawnych, jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej lub trustu, o których wiadomo, że zostały utworzone w celu uzyskania faktycznej korzyści przez osobę zajmującą eksponowane stanowisko polityczne.

Poprzez rodzinę PEPa rozumie się:

  • małżonka lub osobę pozostającą we wspólnym pożyciu z osobą zajmującą eksponowane stanowisko polityczne,

  • dziecko osoby zajmującej eksponowane stanowisko polityczne i jego małżonka lub osoby pozostającej we wspólnym pożyciu,

  • rodziców osoby zajmującej eksponowane stanowisko polityczne.

Podsumowując, można powiedzieć, że mamy trzy kategorie osób, które należy traktować jak PEPów: stricte osoby zajmujące eksponowane stanowisko polityczne, ich bliskich współpracowników oraz rodzinę.

Co do zasady ustalenie, czy ktoś jest PEPem, nie będzie się wiązało z przetwarzaniem danych szczególnej kategorii. Są jednak dwa przypadki, kiedy potencjalnie może się tak wydarzyć

Czy to dana szczególnej kategorii?

Pierwsze co przychodzi na myśl, jak się przeczyta lub usłyszy o „osobie zajmującej eksponowane stanowisko polityczne” to, że jest to dana szczególnej kategorii. Drugie wrażenie, po przeczytaniu definicji z ustawy, że raczej nie ma takiej szansy. Niestety nie ma w tym zakresie wytycznych i trzeba sobie radzić samemu. Dla tych, co zapomnieli albo nie wiedzą, przypominam czym są dane szczególnej kategorii.

Są to dane osobowe określone w art. 9 RODO i których co do zasady nie możemy przetwarzać. Katalog tych danych jest zamknięty i obejmuje informacje o pochodzeniu rasowym lub etnicznym, o poglądach politycznych, przekonaniach religijnych lub światopoglądowych, przynależności do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.

Jak widać co do zasady ustalenie, czy ktoś jest PEPem, nie będzie się wiązało z przetwarzaniem danych szczególnej kategorii. Są jednak dwa przypadki, kiedy potencjalnie może się tak wydarzyć. Pierwszy, przy ustalaniu czy osoba jest członkiem organu zarządzającym partią politycznną. Drugi, przy określaniu czy osoba pozostaje we wspólnym pożyciu z osobą zajmującą eksponowane stanowisko polityczne.

Jakich informacji potrzebujemy?

Odpowiedź na to pytanie przybliży nas trochę do tego, czy przetwarzamy dane szczególnej kategorii czy nie. Z ustawy AML wynika, że mamy obowiązek stwierdzić czy klient/beneficjent rzeczywisty jest PEPem. Ustawodawca nakazuje nam stworzyć i przyjąć odpowiednią w tym zakresie procedurę: „W celu ustalenia, czy klient lub beneficjent rzeczywisty jest osobą zajmującą eksponowane stanowisko polityczne, instytucje obowiązane wdrażają procedury oparte na analizie ryzyka, w tym mogą przyjmować od klienta oświadczenie w formie pisemnej lub formie dokumentowej, że jest on albo nie jest osobą zajmującą takie stanowisko, składane pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.

Składający oświadczenie jest obowiązany do zawarcia w nim klauzuli następującej treści: „Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia.” Klauzula ta zastępuje pouczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia [3]”. Powyższe wskazuje, że prawodawca nakazuje nam zidentyfikować czy osoba jest PEPem ale nie oczekuje, że będziemy mieć w tym zakresie szczegółowe informacje, np. mamy wiedzieć, czy klient jest sędzią, ale niekoniecznie już jakiego sądu albo mamy sprawdzić, czy osoba jest członkiem organu zarządzającego w partii, ale nie jest już istotne w jakiej.

Fakt zidentyfikowania PEPa nakazuje nam pewien poziom ostrożności

Takie uproszczenie mogłoby być pomocne, ale zwróciłbym jednak uwagę na trzy aspekty. Pierwszy, czy sama próba ustalenia czy klient/beneficjent rzeczywisty jest PEPem bez ustalania jakim, dlaczego itp. będzie odpowiednio skuteczna pod względem ryzyka AML. Po drugie, zastanowiłbym się, czy na pewno wystarczy informacja, że osoba jest PEPem. Oczywiście sam fakt zidentyfikowania PEPa nakazuje nam pewien poziom ostrożności. Pytanie jednak, czy nie będzie robiło różnicy czy mówimy o rodzinie członka zarządzającego partią polityczną taką jak Platforma Obywatelską (patrz kazus syna premiera Tuska) czy mówimy o rodzinie członka zarządzającego partią, która poza zarządem ma może jeszcze z trzech członków. Trzecia sprawa to kwestia, że „instytucje obowiązane wdrażają procedury oparte na analizie ryzyka, w tym mogą przyjmować od klienta oświadczenie”. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca uznał przyjęcie oświadczenia jako jeden z elementów procedury. Tym samym należy stwierdzić, że informacje mogą albo wręcz nawet muszą, być pozyskiwane także z innych źródeł. W takim przypadku nie ma już pewności, że nie będziemy mieć szczegółowych informacji.  

Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że teoretycznie powinna nam wystarczyć informacja czy klient/beneficjent rzeczywisty jest w organie zarządczym partii, ale nieważne jakiej, bądź czy jest sędzią, ale nieważne jakiego sądu, to należy zauważyć, że istnieje spore prawdopodobieństwo, że przy ustalaniu PEP nasz personel jednak pozyska bardziej szczegółowe informacje.  

Czy daną szczególnej kategorii jest informacja o członkach organów zarządzających partii politycznych?

Na wstępie należy zauważyć, że dużo zależy od kwestii poruszonej w poprzednim akapicie tj. jakie informacje posiadamy. Skupmy się jednak na sytuacji, że mamy szczegółowe informacje o osobie tj. w jakiej partii znajduje się osoba w organach zarządzających. Na początek zauważmy, że art. 9 RODO mówi o tym, że daną szczególnej kategorii jest informacja o poglądach politycznych. Wątpliwość, jaka się pojawia to czy przetwarzanie informacji o przynależności do partii politycznej oznacza przetwarzanie informacji o poglądach politycznych?  

Osobiście byłbym ostrożny z takim stanowiskiem. Po pierwsze, przynależność do partii politycznej nie musi oznaczać utożsamiania się z określonymi poglądami. Nie posiadam aktualnie danych statystycznych, ale istnieje spore prawdopodobieństwo, że w czasach PRL duży odsetek członków partii miał kompletnie inne poglądy. Przynależność do partii może się także nieraz wiązać z interesami bądź przymusem, a nie poglądami. Po drugie, należy spojrzeć jak często i to na jak wysokich stanowiskach politycy zmieniają partie. Przykładowo Radosław Sikorski będący ministrem w rządzie PiS, a potem ministrem w rządzie PO lub Jarosław Gowin będący ministrem w rządzie PO, a aktualnie ministrem w rządzie PiS.

Jak widać fakt przynależności do partii nie musi być związany z poglądami politycznymi. Niestety powyższy aspekt nie został uwzględniony w komentarzu pod redakcją byłej Pani Prezes UODO. Jak możemy bowiem przeczytać „Kolejna kategoria danych wrażliwych to dane ujawniające poglądy polityczne. Zakres tej kategorii wydaje się odmienny od zakresu ujętej w art. 8 ust. 1 dyrektywy 95/46/WE kategorii danych ujawniających opinie polityczne. Wyrażona w danych okolicznościach opinia nie musi bowiem wskazywać jednoznacznie na czyjś pogląd polityczny. Co więcej, opinie na różne tematy polityczne mogą pozostawać ze sobą w sprzeczności i w konsekwencji nie umożliwiać ustalenia poglądów politycznych danej osoby.

Fakt przynależności do partii nie musi być związany z poglądami politycznymi

Z drugiej zaś strony, o ile informację o członkostwie w danej partii politycznej należy bez wątpienia zaliczyć do informacji ujawniających poglądy polityczne (tożsame z linią polityczną tej partii politycznej), o tyle taka informacja raczej nie wskazuje na konkretną opinię polityczną. W moim przekonaniu zawarta w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679 regulacja jest w tym kontekście bardziej precyzyjna, w związku z czym omawianą zmianę należy ocenić pozytywnie [4]”.

Jak widać zostało wskazane, że przynależność do partii politycznej należy „bez wątpienia” zaliczyć do informacji ujawniających poglądy polityczne. Autorka fragmentu, doktor Magdalena Kuba, nie pozostawia nam miejsca nawet na wątpliwość. Trochę delikatniej w tej materii wypowiada się doktor Arleta Nerka w komentarzu pod redakcją doktor Sakowskiej – Baryła: „Dane ujawniające poglądy polityczne. Stanowią kategorię potencjalnie sporną, ponieważ nawet wyrażanie zdania lub opinii na tematy polityczne nie musi, choć może prowadzić do ujawniania prezentowanych poglądów politycznych, a nawet przynależności do danej opcji politycznej bądź postawy wskazującej na neutralność polityczną.

Użyte w przepisie pojęcie jest niedookreślone i daje dużą swobodę interpretacyjną. Bez wątpienia informacja o członkostwie osoby w partii politycznej będzie ujawniała poglądy człowieka, ale już tak jednoznacznie nie można ocenić angażowania się w działalność polityczną, np. udział w manifestacjach, wiecach, akcjach politycznych. Taka aktywność może, ale nie musi prowadzić do ujawnienia informacji o poglądach politycznych, podobnie jak publiczne wypowiedzi wyrażające polityczne preferencje człowieka [5]”. Z powyższego wynika więc, że niezależnie od „doświadczenia życiowego”, które nie pozwala stwierdzić, iż przynależność do partii jest informacją o poglądach politycznych, tak w dwóch komentarzach stanowisko w tej sprawi jest jednak odmienne.

Informacja o członkostwie osoby w partii politycznej będzie ujawniała poglądy człowieka, ale już tak jednoznacznie nie można ocenić angażowania się w działalność polityczną

Tłumaczenie dyrektywy i komunikat TRACE

Podobne stanowisko zostało wskazane w komunikacie organizacji TRACE[6]: “Article 9 of the GDPR prohibits the processing of certain more sensitive categories of personal data unless one of the exceptions listed in the article applies. Among other things, the article prohibits the processing of “personal data revealing … political opinions” of data subjects. According to our EU data protection counsel, the mere fact that a person is a member or an official of a particular political party is sufficiently “revealing political opinions” of that individual to trigger the Article 9 prohibition. In contrast, anti-bribery laws of some countries, such as the U.S. Foreign Corrupt Practices Act and the OECD Guidelines for multinational Enterprises, prohibit corrupt contributions to political parties and candidates for political office. This in effect requires companies to use due diligence processes to ensure that any payments they make to third parties are not disguised improper political contributions. Consequently, due diligence processes typically incorporate a so-called politically exposed person (PEP) screening, which discloses, among other things, political party affiliations and political party positions of the screened subjects. As a result, unless companies can find and document an applicable exception from Article 9,14 they risk violating the GDPR’s Article 9 prohibition by conducting best-practices anti-bribery due diligence.”

Co ciekawe, pewnie zauważyliście, że w  komunikacie TRACE jest „opinii” a we wcześniej przytoczonych fragmentach jest „poglądy”. Różnica wynika z tłumaczenia. W angielskiej wersji RODO tj. GDPR artykuł 9 brzmi „Processing of personal data revealing racial or ethnic origin, political opinions,(…)”. W polskiej wersji jest „Zabrania się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne(…)”. Na marginesie, można się zastanowić nad takim tłumaczeniem. Jak się bowiem spojrzy do uchylonej dyrektywny 95/46/WE z dnia 24 października 1995 r to zauważymy, że w wersji angielskiej wskazane jest, że daną szczególnej kategorii jest [7] „Member States shall prohibit the processing of personal data revealing racial or ethnic origin, political opinions, religious or philosophical beliefs, trade-union membership, and the processing of data concerning health or sex life”.

Tłumaczenie dyrektywy w Eurolexie na polski również wskazuje na opinię [8] „Państwa Członkowskie zabraniają przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, opinie polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność do związków zawodowych, jak również przetwarzanie danych dotyczących zdrowia i życia seksualnego”. Dopiero, uchylona już, krajowa ustawa o ochronie danych osobowych wprowadzała przepisy mówiące o tym, że [9] „Zabrania się przetwarzania danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, jak również danych o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym oraz danych dotyczących skazań, orzeczeń o ukaraniu i mandatów karnych, a także innych orzeczeń wydanych w postępowaniu sądowym lub administracyjnym.” Osobiście nie podejmę się jednak oceny tłumaczenia, a jedynie wskazuję ten drobny aspekt.

Podsumowując, osobiście nie widzę powodu aby uznawać informację o przynależności partyjnej do danej szczególnej kategorii ponieważ, jak wskazałem ,nie jest to informacja ujawniająca poglądy polityczne. Przy aktualnie dostępnych komentarzach i wykładni prawdopodobnie należałoby jednak przyjąć, że informacja o przynależności do partii politycznej stanowi daną szczególnej kategorii. W szczególności jeśli będziemy przetwarzać informację nie tylko o tym, czy osoba jest członkiem organu zarządzającego w partii politycznej ale także w jakiej partii. Tym bardziej należy przyjąć takie stanowisko ponieważ ostatecznie najczęściej chodzi o to żeby przejść kontrolę, a nowy prezes UODO potwierdził kontynuowanie polityki swojej poprzedniczki. Prawdopodobnie chodziło o sposób zarządzania i funkcjonowania urzędu ale istnieje prawdopodobieństwo że także interpretację przepisów [10].

Czy daną szczególnej kategorii jest informacja, że osoba pozostaje we wspólnym pożyciu z osobą zajmującą eksponowane stanowisko polityczne?

W ostatni dniach miałem przyjemność wziąć udział w konferencji na temat „Poznaj swojego PEPa”. W trakcie jednego z wystąpień została poruszona niby komiczna, acz ciekawa kwestia. Istnieje pewna niezbadana zależność, że osoby piorące pieniądze, często ukrywają je nie tylko przez organami ale także… małżonkami. Dokładnie odwrotnie jest z … kochankami, na których przepisują swoje majątki. Dlatego tak ważne jest określenie nie tylko małżonków, ale także osób pozostających we wspólnym pożyciu. Kim jest osoba pozostająca we wspólnym pożyciu?

Co do zasady przyjmuje się, że osoby pozostające we wspólnym pożyciu to takie między, którymi zachodzą wspólne relacje psychiczne

Nie mamy definicji w ustawie AML, takie samo pojęcie znajduje się jednak w art. 115 paragrafie 11 kodeksu karnego i wytworzyła się pewna interpretacja w doktrynie. Co do zasady przyjmuje się, że osoby pozostające we wspólnym pożyciu to takie między, którymi zachodzą wspólne relacje psychiczne np. uczucia, fizyczne np. kontakty seksualne oraz ekonomiczne np. wspólne utrzymywanie gospodarstwa domowego. Ponad to, powinien występować element trwałości [11]. Jak wskazują autorzy komentarza do kodeksu karnego pod redakcją prof. dr hab. Alicja Grześkowiak, prof. dr hab. Krzysztof Wiak ustalenie kiedy występuję wspólne pożycie jest problematyczne także dla Sądu Najwyższego. W związku z czym w toku rozważań wykreowały się trzy koncepcje [12]:

  1. Pierwsza: “wspólne pożycie” to pozbawiony formalnego węzła małżeńskiego związek osób odmiennej płci, cechujący się istnieniem więzi psychicznej, fizycznej i gospodarczej. Takie ujęcie było prezentowane głównie na gruncie poprzednio obowiązującego KK z 1969 r. (…) Taki sposób wykładania tego pojęcia pojawił się także w orzecznictwie SN na tle aktualnie obowiązującego KK. (…)”

  2. Druga: „odmienna wykładnia pojęcia “wspólne pożycie” zaprezentowana została w wyr. SN z 21.3.2013 r., III KK 268/12 i prowadzi do wniosku, że wspólne pożycie może dotyczyć także osób tej samej płci. Sąd Najwyższy przyjął, że dla przyjęcia “wspólnego pożycia” nie jest konieczne istnienie więzi fizycznej, a tylko prowadzenie wspólnego gospodarstwa domowego oraz istnienie określonej więzi psychicznej.”

  3. Trzecia: „Jest (…) stanowisko, będące efektem jeszcze innej wykładni pojęcia “wspólnego pożycia”. W post. z 4.3.2015 r. (IV KO 98/14, OSNKW 2015, Nr 8, poz. 67) SN uznał, że konieczne jest indywidualne traktowanie konkretnego przypadku, choć należałoby przyjąć rozwiązanie pośrednie, tj. takie, które pojęcie “wspólnego pożycia” nie ogranicza do normalnie funkcjonującego małżeństwa i konkubinatu, jak też zbliżonego do niego pożycia osób tej samej płci, ale też nie przyjmuje, że wspólne pożycie ma miejsce zawsze wtedy, gdy wspólnemu zamieszkiwaniu towarzyszy silna, pozytywna więź emocjonalna. Sąd Najwyższy uznał także, że “we wspólnym pożyciu pozostają, poza oczywistym domniemaniem wynikającym z instytucji małżeństwa, osoby niezwiązane węzłem małżeństwa, o ile połączone są więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą, jak też osoby, pomiędzy którymi z racji wspólnego długotrwałego życia i przyjęcia określonego modelu tego życia, doszło do zawiązania relacji tożsamych z najbliższymi relacjami rodzinnymi, o których mowa w art. 115 § 11 KK, np. relacji występujących pomiędzy rodzicami i dziećmi, bądź pomiędzy rodzeństwem”. Również w jednym z nowszych orzeczeń SN uznał, że zawarty w art. 115 § 11 KK zwrot “osoba pozostająca we wspólnym pożyciu” określa osobę, która pozostaje z inną osobą w takiej relacji faktycznej, w której pomiędzy nimi istnieją jednocześnie więzi duchowe (emocjonalne), fizyczne oraz gospodarcze (wspólne gospodarstwo domowe). Ustalenie istnienia takiej relacji, tj. “pozostawania we wspólnym pożyciu”, jest możliwe także wtedy, gdy brak określonego rodzaju więzi jest obiektywnie usprawiedliwiony. Odmienność płci osób pozostających w takiej relacji nie jest warunkiem uznania ich za pozostających we wspólnym pożyciu w rozumieniu art. 115 § 11 KK (uchw. SN z 25.2.2016 r., I KZP 20/15, Legalis).”

Można jednak przyjąć, że poprzez wspólne pożycie rozumie się osoby będące w relacji jak małżeńskiej ale bez jej sformalizowania

Jak widać sam Sąd Najwyższy przyjmuje różne interpretacje. Nie jest to jednak artykuł naukowy i nie dotyczy też opracowania pojęcia “wspólnego pożycia” więc nie będę wchodził w dalsze szczegóły. Można jednak przyjąć, że poprzez wspólne pożycie rozumie się osoby będące w relacji jak małżeńskiej ale bez jej sformalizowania. Jak dalej wskazują autorzy komentarza „Nie ma zatem wątpliwości, że niezależnie od różnic wynikających ze wskazanych powyżej poglądów co do kręgu osób będących we wspólnym pożyciu, do kategorii osób najbliższych zalicza się konkubentów, tj. dwie osoby różnej płci, tworzące związek funkcjonujący jak małżeństwo i posiadający podobne cechy [13]”. Pojawia się dalsze więc pytanie jeśli przyjmiemy, że konkubinat to związek osób różnej płci to jak traktować związki homoseksualne?

Patrząc na przytoczone stanowiska SN wydaje się, że należałoby uznać iż jeśli są spełnione wszelkie przesłanki (ekonomiczna, fizyczna, psychiczna, trwałości) to także należałoby uznać takie osoby za pozostające we wspólnym pożyciu. Kolejnym problemem może okazać się określenie statusu narzeczonych. Nie ma bowiem ani definicji instytucji narzeczeństwa w naszym systemie prawnym, ani nie ma też zbyt szerokiego orzecznictwa w tej kwestii. W dzisiejszych czasach związek narzeczeński najczęściej będzie przypominał konkubinat ale jednak nie można stawiać znaku równości. Podobnie uważa doktor Magdalena Rzewuska „Mimo powyższego związek konkubencki należy zasadniczo kwalifikować w sposób odmienny niż narzeczeństwo. W pierwszym przypadku bowiem osoby świadome godzą się na zawarcie związku, który generalnie nie zmierza do zawarcia małżeństwa.

W drugim z kolei zaręczeni są przeświadczeni o realizacji w przyszłości obietnicy zawarcia związku małżeńskiego.” Jak jednak jest dalej wskazane „Trafnie jednak wskazuje M. Nazar, że pożycie konkubenckie może być niekiedy pożyciem przedmałżeńskim, tzw. Małżeństwem na próbę. Co więcej, w ocenie autora możliwe jest też utworzenie konkubinatu pomiędzy osobami zaręczonymi [14]”. Biorąc powyższe pod uwagę prawdopodobnie należałoby uznać, iż narzeczeństwo nie jest równoznaczne z konkubinatem, ale nie jest wykluczone żeby jednocześnie osoby pozostające w związku narzeczeńskim byli konkubentami.

W dzisiejszych czasach, wydaje mi się, że będziemy mieli zazwyczaj do czynienia z relacją gdzie narzeczeni są także konkubentami. Może jednak chodzić do sytuacji, w szczególności w bardziej konserwatywnych relacjach, gdzie osoby znajdują się w związku narzeczeńskim ale do ślubu nie występuję u nich więź fizyczna oraz gospodarcza, a jedynie psychiczna. Na końcu pojawia się też pytanie: jak w tym wszystkim traktować kochankę/kochanka?

Powyższe wskazałem jedynie jako pewien problem, który może wystąpić na gruncie prawa. W rzeczywistości osoba, która będzie zajmowała się identyfikacją PEPa nie będzie analizowała czy osoby pozostające we wspólnym pożyciu poprzez analizowanie wszystkich czterech przesłanek (więzi psychicznej, gospodarczej, fizycznej i elementu trwałość). Należy pamiętać, że osoba na „pierwszej linii frontu” tj. mająca kontakt z klientem, nie tylko często nie będzie prawnikiem, ale w ogóle może nie posiadać wykształcenia wyższego. „W życiu” będzie się więc to najczęściej sprowadzało do weryfikacji czy ktoś jest: narzeczonym, kochankiem lub konkubentem PEPa.

Przy przetwarzaniu danych osobowych dla celów ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu raczej nie będzie dochodzić do przetwarzania danych osobowych szczególnych kategorii, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO

No i tutaj pojawia się pytanie o daną szczególnej kategorii. Czy wiedza, że ktoś jest kochankiem bądź konkubentem czy narzeczonym PEPa oznacza, że posiadamy informacje o seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby? Taką możliwość, że może być to dana szczególnej kategorii, dopuszcza Maciej Gawroński: „Przy przetwarzaniu danych osobowych dla celów ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu raczej nie będzie dochodzić do przetwarzania danych osobowych szczególnych kategorii, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO. W pewnym zakresie może się to jednak zdarzać, szczególnie wobec PEP-ów – osób zajmujących eksponowane stanowisko polityczne.

Gdyby jednak takie informacje były weryfikowane (np. ustalano by partnera osoby nieheteroseksualnej) (…) [15]”. Osobiście mam wrażenie, że tylko częściowo można się zgodzić z autorem. Przepis RODO nie mówi bowiem, że daną szczególnej kategorii jest informacji o tym, że osoba jest orientacji homoseksualnej ale o orientacji ogólnie. Jeśli uznamy więc, że ustalenie partnera PEPa (w szczególności np. kochanka, tj. osoby z którą ta osoba ma kontakty fizyczne, odmiennie od małżeństwa gdzie takowych może nie być wcale np. „białe małżeństwo” albo zawarte dla kamuflażu przez osoby homoseksualne) jest informacją o orientacji seksualnej, to niezależnie czy ustalimy, czy ktoś jest heteroseksualny czy homoseksualny, bądź nawet biseksualny to pozostaje to daną szczególnej kategorii. Jak wskazuje doktor Magdalena Kuba „Z drugiej zaś strony, informacja o orientacji seksualnej danej osoby nie oznacza wiedzy o jej życiu seksualnym (takowego może bowiem ta osoba nie prowadzić). Słusznie więc, w moim przekonaniu, do katalogu danych sensytywnych włączono informacje dotyczące orientacji seksualnej. Nie ma wątpliwości, że dane te ze względów społecznych zasługują na szczególną ochronę [16]”. Za to doktor Arleta Nerka wskazuje, że „ Komentowany przepis wyodrębnia dane dotyczące seksualności lub orientacji seksualnej, rozszerzając tym samym zakres przedmiotowej kategorii danych. Rozróżnienie terminologiczne prowadzi do wniosku, że zakres tych pojęć nie jest identyczny.

Seksualność jest pojęciem szerokim, może obejmować informacje dotyczące prowadzonego życia seksualnego bądź abstynencji płciowej, informacje dotyczące realizacji zaspokajania popędu płciowego itd.; z kolei orientacja seksualna może być rozumiana jako deklarowanie się jako np. hetero-, homo- lub biseksualisty[17]”. Biorąc powyższe pod uwagę jeśli uznamy, że ustalenie kochanka PEPa jest informacją o orientacji seksualnej (niezależnie od orientacji) to należałoby stwierdzić, że jest to dana szczególnej kategorii.  

Podsumowanie

Powyższe rozważania oczywiście są teoretyczne i tak jak zaznaczyłem na wstępie nie dają jasnych, prostych odpowiedzi. Co do zasady, wydaje się, że ustawodawca nie zobowiązuje nas do przetwarzania danych szczególnej kategorii, a jedynie do posiadania wiedzy czy osoba jest PEPem. W szczególnych przypadkach może to się jednak okazać problematyczne. Mogą się  pojawić informacje „na granicy”, gdzie posiadane dane prawdopodobnie będzie trzeba jednak uznać za szczególnej kategorii. Czy to ma dla nas znaczenie od strony RODO? Tak, oczywiście. Na pewno z trzech powodów. Pierwszy, trzeba ustalić odpowiednią podstawę prawną. Drugi, trzeba brać to pod uwagę w analizie ryzyka bądź w przypadku naruszenia. Po trzecie, prawdopodobnie w analizie ryzyka bądź przy naruszeniu wyjdzie nam większe ryzyko bądź prawdopodobieństwo naruszenia praw i wolności osoby. Tym samym należy odpowiednio dostosować narzędzie zaradcze i środki ochrony.


Przypisy

[1] Art. 46 ust. 2 ustawy AML

[2] Art. 46 ust. 6 ustawy AML

[3] Art. 46 ust. 1 ustawy AML

[4] RODO. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych. Komentarz, redakcja: Bielak-Jomaa Edyta i Lubasz Dominik, Warszawa 2018 2018

[5] M. Sakowska-Baryła (red.), Ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2018

[6]https://www.traceinternational.org/Uploads/PublicationFiles/TRACEConsultationSubmissiontoOECDWGB.pdf?fbclid=IwAR1DOMemSqJkTwgR6LBzWiki74i_451kGlVdE9crKW8cq13SEFSumh9dxKQ

[7] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31995L0046&from=PL

[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:31995L0046&from=PL

[9] http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/download.xsp/WDU19971330883/U/D19970883Lj.pdf

[10] https://www.rp.pl/Dane-osobowe/305269977-Jan-Nowak-prezes-UODO-nie-bede-robil-rewolucji.html

[11] Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 12 listopada 1975 r. V KR 203/75

[12] A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz. Wyd. 6, Warszawa 2019

[13] KK red. Grześkowiak 2019 wyd. 6 Legalis 

[14] Zaręczyny status narzeczonego w prawie cywilnym – Magdalena Rzewuska C.H. Beck Warszawa 2019

[15] Przeciwdziałanie praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu   Praktyczny przewodnik Warszawa 2019

[16] RODO. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych. Komentarz, redakcja: Bielak-Jomaa Edyta i Lubasz Dominik, Warszawa 2018 2018

[17] M. Sakowska-Baryła (red.), Ogólne rozporządzenie o ochronie danych osobowych. Komentarz, Warszawa 2018


AUTOR: Jan Komosa